Les faits. Un employeur adresse un mail à un salarié, formulant des criti­ques et réclamant un changement radical de sa part. Le lendemain, il est convoqué à un entretien préalable à licenciement. Licencié pour les mêmes motifs que ceux contenus dans le mail, le salarié conteste cette mesure.

Question : écrire ce mail en ces termes constituait-il une sanction ?

Décision. Les juges ont considéré que le mail adressé au salarié consti­tuait un avertissement car il « sanctionnait un comportement fautif (…et) les mêmes faits ne pouvaient plus justifier le licenciement ».

À noter. La Cour de cassation a ainsi :

• admis la possibilité d’adresser un avertissement à un salarié par mail, puisqu’un courriel constitue un document écrit au sens de l’arti­cle L 1332-1 du Code du travail ;
• considéré que, dès lors que le mail constitue le document écrit conte­nant notification d’une sanction, l’employeur ne peut sanctionner une seconde fois pour les mêmes faits.

Lorsque vous écrivez un mail de reproches à un salarié, pesez chaque mot, car cela pourrait être considéré comme une sanction disciplinaire et vous empêcher ensuite de « réellement » sanctionner le salarié !

Un salarié en préavis vous demande de s’absenter et de lui payer deux heures par jour pour recherche d’emploi. Êtes-vous dans l’obligation de le laisser s’ab­senter et de lui rémunérer ces heures ?

Pas de texte légal… On retient à tort l’obligation de laisser deux heures par jour au salarié, payées comme temps de travail effectif. En fait la loi ne prévoit aucun droit de laisser au salarié des heu­res de recherche d’emploi.

… des textes conventionnels éventuels. Ce sont donc les conventions collectives, accords d’en­treprises ou les usages qui peuvent éventuelle­ment prévoir ce genre de faveur au salarié. Une pratique souvent décalée. Les accords prévoient des conditions pour bénéficier de ce droit (ex. : limité au licenciement, heures non rémuné­rées, plafond, etc.). Pourtant, peu d’employeurs s’attachent aux conditions restrictives et sont de ce fait plus généreux que ce qu’ils devraient. Attention ! En cas de répétition de demandes par les salariés et d’accord systématique de votre part, un usage peut s’établir et vous ne pourrez y mettre fin que par une dénonciation en bonne et due forme. Comment éviter de créer un droit que vous ne désirez pas forcément ?

Conditions pour bénéficier des heures

Si un accord collectif prévoit ces heures, il convient de bien vérifier les conditions pour ne pas donner plus que ce que vous devriez.

Nature de la rupture. Prévues fréquemment pour le licenciement, il est plus rare que les conventions collectives octroient ces heures en cas de démission, voire pour le départ en retraite.

Heures prises pendant le préavis travaillé. En cas de faute grave, il est hors de question pour le salarié d’obtenir de telles heures puisqu’il n’y a pas de préavis. De même, en cas de dispense de préavis (préavis non effectué) ou de suspension du contrat (maladie, congés payés, etc.) le salarié dis­pose déjà de toute la liberté nécessaire pour re­chercher son futur emploi.

Heures rémunérées ? Les heures de recherche d’emploi, lorsqu’elles sont prévues, sont le plus souvent assimilées à du temps de travail effectif et traitées en tant que tel… mais ce n’est pas automa­tique. Il peut arriver que le salarié puisse se déga­ger du temps sans que l’employeur ne puisse s’y opposer. Mais ces heures ne sont pas forcément payées.

Plafond d’heures de recherche d’emploi.

Vérifiez également les limitations : la convention collective peut prévoir l’octroi de deux heures par jours mais dans une certaine limite (20 heures par ex.). Laisser le salarié prendre des heures (rému­nérées) au-delà constituera un usage. Mais rien ne vous empêche de prévoir avec le salarié que les heures excédentaires seront prises « sans solde ».

La finalité de ces heures

Elles servent à rechercher un emploi ! Par conséquent, l’employeur a la possibilité de refuser l’octroi d’heures rémunérées s’il prouve leur inuti­lité pour le salarié (Cass. soc. 01.03.1995). En clair, si vous avez la preuve que le salarié a retrouvé un emploi, refusez d’accorder les heures ! De même, le salarié qui a trouvé un emploi ne peut exiger le règlement des heures non utilisées ou bien demander à ce qu’elles soient regroupées en fin de préavis (sauf accords ou usages contraires). Par contre, lorsque l’employeur a donné son accord pour que les heures de recherche d’emploi soient cumulées et regroupées en fin de préavis, il ne peut mettre fin prématurément à celui-ci au motif que le salarié a retrouvé un nouvel emploi au cours du préavis (Cass. soc. 21.01.2003 n° 01-40.529).

Vous traversez une période de baisse d’activité, et vous vous posez la question de savoir si vous pouvez mettre votre salarié à disposition d’une autre entreprise pendant ce temps ? En principe, non, sauf à respecter certaines conditions légales. Nos conseils…

Le prêt de main-d’œuvre…

Interdit… Par principe c’est interdit, sauf à res­pecter certaines conditions légales, ou bien encore se trouver dans une situation bien précise, là-aussi expressément prévue et encadrée par la loi. En effet, l’article L 8241-1 du Code du travail pro­hibe «toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main-d’œuvre ».

  … s’il est à but lucratif… Le but lucratif est caractérisé à partir du moment où l’entreprise  « prêteuse » en vient à refacturer à l’utilisatrice » un montant supérieur aux salaires versés et char­ges sociales afférentes (éventuellement aussi les frais professionnels remboursés) qu’elle aurait elle-même acquitté durant la période.

 … sauf dérogation légale. Plusieurs activités sont expressément autorisées par le Code du tra­vail.

Par exemple :

• Le travail temporaire : cette activité fortement réglementée a pour finalité le placement de main-d’œuvre dans une entreprise en recher­che de personnel pour une certaine durée ;
• Le portage salarial permet de travailler, le temps d’une mission, pour le compte d’une entreprise dans les mêmes conditions qu’un salarié lambda sous couvert de la société de portage salarial ;
• Sans oublier les groupements d’employeurs qui ont pour rôle de mettre des salariés à dis­position de leurs membres.

Autorisé s’il est à but non lucratif…

Ne réaliser aucun bénéfice... L’entreprise « prê­teuse » ne doit donc réaliser aucun bénéfice du fait de l’opération, c’est-à-dire en quelque sorte ne pas spéculer sur le travail de son salarié.

Concrète­ment, durant tout le temps que dure la mise à disposition, ce dernier a accès aux installations de l’entreprise « utilisatrice », se plie à ses directives et, à la fin, retrouve son poste initial ou un poste équivalent. Pour autant, le contrat de travail n’étant ni rompu ni suspendu, il continue d’appar­tenir au personnel de son véritable employeur et, par conséquent, de bénéficier de l’ensemble des dispositions conventionnelles qui lui sont propres. Notez que la mise à disposition peut tout à fait intervenir entre deux sociétés d’un même groupe. C’est très fréquent en pratique.

Et des conditions à respecter… Le salarié doit donner son accord. La rédaction d’une convention s’impose. Elle précise noir sur blanc l’identité et la qualification de celui-ci, la durée du prêt, le mode de détermination de la rémunération et autres charges qui feront l’objet d’un remboursement par « l’utilisatrice ». La signature par l’intéressé d’un avenant à son contrat de travail est requise :
des­cription du poste confié, horaires et lieu d’exécu­tion du travail sont quelques-unes des informa­tions qui y figureront. Enfin, le comité d’entreprise (entreprises de 50 salariés et plus), ou à défaut les délégués du personnel (11 salariés et plus) doivent être consultés préalablement à l’opération.

 Bon à savoir. Un salarié qui refuserait de « jouer le jeu » n’est pas pour autant sanctionnable. En outre, la mise à disposition peut être assortie d’une période probatoire permettant à chacune des par­ties au contrat d’y mettre fin prématurément.

 Conseil. Attention à la requalification de contrats d’externalisation ou de sous-traitance en prêt de main-d’œuvre illicite. L’opération est sanctionna­ble dès lors qu’elle ne serait finalement que du salariat déguisé permettant d’obtenir une main-d’œuvre à moindre coût !